“老(lao)(lao)新項(xiang)目”、“困(kun)局”定義(yi)之明確

“老(lao)(lao)新(xin)項(xiang)目”房地產營(ying)改增以(yi)后(hou)，因為建(jian)(jian)筑施工(gong)(gong)企業的稅(shui)(shui)賦受現行政策(ce)危(wei)害較為大，國稅(shui)(shui)總(zong)局頒(ban)布了一(yi)些銜接現行政策(ce)。《營(ying)業稅(shui)(shui)改征(zheng)增值稅(shui)(shui)試點有關事(shi)項(xiang)的規(gui)定》中要求(qiu)了建(jian)(jian)筑服務公(gong)司可挑選(xuan)簡易計稅(shui)(shui)方式征(zheng)繳的新(xin)項(xiang)目，包(bao)含一(yi)般納稅(shui)(shui)人為工(gong)(gong)程(cheng)建(jian)(jian)筑老(lao)(lao)新(xin)項(xiang)目出示的建(jian)(jian)筑服務。工(gong)(gong)程(cheng)建(jian)(jian)筑老(lao)(lao)新(xin)項(xiang)目，就是(shi)指(zhi)《建(jian)(jian)筑工(gong)(gong)程(cheng)施工(gong)(gong)許可證(zheng)》和(he)《建(jian)(jian)筑工(gong)(gong)程(cheng)承包(bao)合同》標明的動工(gong)(gong)在2017年(nian)4月28日前的工(gong)(gong)程(cheng)建(jian)(jian)筑建(jian)(jian)筑項(xiang)目。

“困(kun)局(ju)”為(wei)有利于(yu)了解，下(xia)列用實(shi)例(li)的方式(shi)(shi)來表明(ming)文(wen)中所探討的困(kun)局(ju)：某工(gong)(gong)程項目(mu)(mu)歸(gui)(gui)屬于(yu)2017年4月28日以前(qian)動工(gong)(gong)的老(lao)新項目(mu)(mu)，在(zai)房地產營改增后，施工(gong)(gong)企業在(zai)支(zhi)付時挑選(xuan)選(xuan)用簡(jian)(jian)易(yi)計稅(shui)方式(shi)(shi)，出(chu)(chu)具3%的增值(zhi)發(fa)票，而施工(gong)(gong)單(dan)位規定施工(gong)(gong)企業選(xuan)用一般(ban)記稅(shui)方式(shi)(shi)，出(chu)(chu)具11%的所得稅(shui)增值(zhi)稅(shui)專票。彼此(ci)由于(yu)開票的征收率造成異議(yi)，施工(gong)(gong)單(dan)位明(ming)確提出(chu)(chu)施工(gong)(gong)企業不(bu)出(chu)(chu)具11%的所得稅(shui)增值(zhi)稅(shui)專票則不(bu)支(zhi)付的認(ren)為(wei)，而施工(gong)(gong)企業則明(ming)確提出(chu)(chu)不(bu)支(zhi)付則停產的認(ren)為(wei)。上(shang)述情(qing)況實(shi)例(li)能夠(gou) 簡(jian)(jian)易(yi)歸(gui)(gui)納為(wei)“稅(shui)賦困(kun)局(ju)”與(yu)“停產困(kun)局(ju)”。

困局的根(gen)本(ben)原因

困局往往造成，緣故只不(bu)過是(shi)無論施(shi)工(gong)企業還(huan)是(shi)施(shi)工(gong)單位，皆(jie)追求完美其(qi)權益的(de)利潤(run)最大化。針對施(shi)工(gong)企業來講，在房地(di)產營(ying)改增以前，必須交(jiao)納的(de)營(ying)業稅稅率為3%。房地產營改增以后，若依照11%的稅額計算公式所得稅銷項稅，那麼能夠 抵稅的所得稅進項稅最少要占其銷售額的近8%上下才能夠 確保施工企業的稅賦不提升。而因為建筑行業的具體情況，施工企業現階段許多 開支沒法獲得所得稅進項稅票開展抵稅（如一些建筑裝飾材料的購置、外委勞務成本等），此外將會因抵稅傳動鏈條不持續也導致進項稅沒法抵稅。價稅分離后收益的減少力度超過成本費的減少力度，進而造成 企業利潤降低。因而，在所述銜接現行政策批準的狀況下，施工企業一般會挑選簡易計稅方式，即依照3%的增值稅率出具增值發票。那樣，相比于房地產營改增以前，其稅賦最少不是提升的,并稍微減少0.09%。針對施工單位來講，在房地產營改增以前，依照5%的征收率交納增值稅，在房地產營改增以后，其所得稅銷項稅的征收率為11%，以便使公司稅賦差不多乃至降低，就務必提升進項稅開展抵稅。充分考慮施工單位進項稅比較充裕,若施工單位選用一般記稅方式測算應納稅所得額，則對比于3%增值稅率的簡易計稅方式測算的應納稅所得額要低。故做為支付方，規定施工企業出具11%的征收率的所得稅增值稅專票也好像無可非議。

“稅賦(fu)困局”中的損害(hai)擔負剖析

事實上，在合同(tong)簽訂時，彼此(ci)通常(chang)沒有預料也不(bu)太可能(neng)預見到法(fa)律法(fa)規現行政(zheng)策的轉變，更沒法(fa)針對其造成(cheng) 的稅賦(fu)提升做出怎樣(yang)擔負(fu)的承諾(nuo),“稅賦困局”也因而產生。以便擺脫這一困局，就必須下手剖析當法律法規、現行政策產生變化時，合同書一方提升的稅賦應當由誰擔負。
從法律法規(gui)考(kao)慮，施工單位擔負提升稅賦

《建設工程(cheng)施工合同（2013版示范文本）》（下稱：示范性文字13版）第11.2款要求了法律法規轉變造成的調節：“標準時間后，法律法規轉變造成 項目承包人在履行合同全過程中所必須的花費產生除第11.1款〔價格行情起伏造成的調節〕承諾之外的提升時，由發包人擔負從而提升的花費；降低時，需從合同書價錢中給予扣除……”《施工合同條件（1999版）》（下稱：FIDIC99版）第13.7款要求了因法律法規更改的調節：“當標準時間后，工程項目該國的法律法規有更改(包含使用新的法律法規，廢止或改動目前法律法規)，或對該類法律法規的司法部門或政府部門表述有更改，對承包單位合同履行要求的責任造成危害時，合同書價錢應考慮到由所述更改導致的一切花費調整，開展調節。假如因為這種標準時間后作出的法律法規或該類表述的更改，使承包單位已(或將)遭到耽誤和(或)已(或將)導致提升花費，承包單位應向顧主下發文件，并應有權利依據第20.1款[承包單位的理賠]的要求明確提出：（a）依據第八.4款[完工時間的增加]的要求，假如完工已(或)將遭受耽誤，對一切該類耽誤給與增加期；（b）一切該類花費應添加合同書價錢，給與付款。顧主接到該類通告(gao)后，應(ying)依照第3.5款[明確]的規定，對這種事宜開展商談或明確。”剖析上述情況條文，能夠 看得出示范性文字13版和FIDIC99版，均覺得因法律法規轉變而使項目承包人提升的花費應由發包人擔負。“房地產營改增”現行政策歸屬于理論上的法律法規。故房地產營改增后，依據中國及慣例，若施工單位規定施工企業可用一般記稅方式，則施工單位理應擔負從而提升的稅賦。
從(cong)公平(ping)公正考慮(lv)，施工(gong)單(dan)位擔負提(ti)升稅賦平(ping)等原(yuan)則是(shi)民(min)法的一項基本準則。

它(ta)規(gui)定民事主體在民事訴訟主題(ti)活動中理應(ying)根據社(she)會發展認可的公平公正(zheng)意識(shi)，保(bao)持行為主體間的權益平衡，有效的分派責任(ren)(ren)、擔負法(fa)律責任(ren)(ren)。充(chong)分考慮增(zeng)值稅率均為3%，且測算應納稅所得額時的銷售總額為沒有所得稅的銷售總額，故挑選簡易計稅方式，彼此的稅賦均減少。如今施工單位規定選用一般記稅方式，其考慮到的立足點，顯而易見取決于選用該記稅方式，稅賦比簡易計稅方式降得多。殊不知，針對施工企業來講，因選用一般記稅方式，稅賦居高不下，這顯而易見違反了平等原則。因而，若施工單位以便本身權益堅持不懈選用一般記稅方式，那麼施工企業因而提升的稅賦理當由施工單位擔負。

“停產困(kun)局(ju)”中的損(sun)害擔負(fu)剖析(xi)

最先，能(neng)夠 從擔保法(fa)的視角針對(dui)“停產困局”開展剖析優化。施工企業與施工單位為雙務合同的被告方，彼此互負出示服務項目與支付的責任，困局則是彼此履行抗辯權（另外執行抗辯權或是先執行抗辯權）的最立即不良影響。實際來講，針對施工單位不執行支付責任，施工企業挑選不執行工程施工責任即停產來履行抗辯權；針對施工企業不出具增值發票，施工單位挑選不執行支付責任來履行抗辯權。由抗辯權的可用標準可以看出，難題的關鍵取決于出具增值發票是不是為合同書的計付責任。依據《合同法》第136條要求，出售人理應依照承諾或是買賣習慣性向產權人交貨獲取擔保物報關單證之外的相關報關單證和材料。在其中就包含做為民商事憑據的稅票。因而開票是出賣方或是服務項目出示方依據法律法規或是合同書承諾理應執行的合同義務。當代擔保法根據誠實守信標準，將責任分成計付責任、附隨義務和不真實責任。計付責任又分主導計付責任和從計付義 務，其關鍵差別取決于是不是決策合同書特性。附隨義務的作用則取決于推動完成主計付責任和維護保養他方被告方人身安全或是資產上的權益。計付責任與附隨義務最重要的一個差別取決于能否變成抗辯權的履行根據。依據合同書中有沒有承諾開稅票與支付中間的關聯，針對開票的合同義務特性及其停產的損害擔負難題開展探討：
合同書中(zhong)沒有開稅票與支付關(guan)聯的承諾

最先，在彼此(ci)被告(gao)方沒有承諾(nuo)的(de)狀況下，依據上述擔保法的(de)要求(qiu)，開票是(shi)(shi)合同義務，可(ke)是(shi)(shi)并不是(shi)(shi)計付責任，只(zhi)是(shi)(shi)附隨義務，只(zhi)具有輔(fu)助和維護作用。學界(jie)也大多數持此(ci)見解[1]。次之，在司法部門實踐活動中，人民法院的裁定中大部分將開票評定為是合同書的附隨義務，如江蘇高級法院民事判決（2015）蘇民終字第00052號基本建設建筑施工合同糾紛中說明“建筑工程承包人到領到工程進度款時出具工程款發票，即是其法定義務，也是合同無效后項目承包人開展工程進度款清算的附隨義務”。因此在沒有合同書承諾的狀況下，開票僅為合同書的附隨義務，不可以變成抗辯權履行的根據。針對工程施工合同來講，施工單位不能夠以施工企業未開票或是未依照其規定出具相對稅票為由，回絕執行支付責任。做為施工企業，在施工單位未執行支付責任的狀況下，根據停產履行抗辯權，是有法律規定的，因而導致的損害理應有在先毀約的施工單位擔負。
合同書(shu)中對開稅票與支付(fu)開展了確立承諾

最先，針對被告方(fang)在合(he)同書中承諾了開票的責任，即“先開稅票后支付”、“見票才支付”、“沒有稅票則不支付”等字眼，學界覺得這時開票由于被告方的承諾變成合同書計付責任的一部分[2]，其特性為從計付責任。次之，在最高法院重審案件審理的（2015）民申字第2009號案中，彼此在合同書中承諾憑稅票清算，最高法院覺得該承諾說明出售人出示稅票是否，并不危害產權人所承擔的支付責任（主計付責任），可是能夠 變成其延期付款的原因及其測算產權人貸款逾期支付合同違約金的根據。這時開票就是合同義務中的從計付責任。因而，在合同書確立承諾“先開稅票后支付”、“見票才支付”、“沒有稅票則不支付”的，開票就是合同書計付責任的一部分，支付放在未接到稅票的狀況下能夠 履行抗辯權。針對基本建設工程施工合同來講，若合同書中有所述承諾，施工企業若不開票，施工單位能夠 根據不支付履行抗辯權，這時施工企業單方停產無法律規定，所導致的損害應當由施工企業擔負。可是，必須需注意的是，所述開稅票責任做為施工企業的從計付責任，只是就是指施工企業懇求施工單位支付時理應先出示稅票等票據的責任，并非依照施工單位規定的征收率開票的責任。實際上，上述情況銜接現行政策是在記稅方式上授予施工企業決定權并非施工單位。假如施工單位回絕支付并不是由于施工企業未出示稅票，而只是是由于施工企業不依照其規定的征收率（11%）開票，其抗辯權顯而易見欠缺出發點。這時施工單位回絕支付毀約在先，施工企業停產有法律規定，停產所導致的損害應由施工單位擔負。

絕地反擊(ji)之提議

最先，施(shi)工企(qi)業與施(shi)工單位應秉著雙(shuang)贏的(de)核(he)心理(li)念開展(zhan)積極(ji)主動的(de)商議和博奕(yi)。針對(dui)施(shi)工單位來講，若(ruo)在賠(pei)償(chang)施(shi)工企(qi)業稅賦后依然“能夠賺錢”，那麼就可以與施工企業商議采用一般記稅方式。這時施工企業都沒有損害。若在賠償施工企業稅賦后無盈利，那麼采用簡易記稅方式則是兩全保險之策。次之，無論是施工單位還是施工企業，在單方回絕支付或是終止工程施工以前，理應先細心審批基本建設工程施工合同中針對開稅票與支付的承諾，全方位掌握單方個人行為所遭遇的法律糾紛，進而能夠 為此做為交涉和商議的根據；除此之外，必須特別提示施工單位留意，只是以記稅方式為由回絕支付，是欠缺法律規定的，會遭遇擔負停工損失的風險性。